@1.6亿股民！注意了，禁止出借股票账户，否则最高罚款50万！亲属代操作要罚吗？
谭楚丹 王玉玲
如果你借父母证券账户炒股，如果被查到，父母需要被罚吗？股民需要学习新《证券法》了！
修订后的《证券法》正式实施已有两月。在证券账户实名制问题上，多名券商营业部人士表示，处罚力度比以前更大了。
据了解，此次修订扩大了禁止出借证券账户的主体，“个人”也被纳入规制对象。另外，处罚力度从“区分情形+最高罚额三十万”修改为“一刀切+最高罚额五十万”，这意味着股民有可能因为“出借/借用”证券账户而面临血本无归、负债累累的局面。投资者教育任重道远。
但在全面落实实名制问题上，仍有多个问题需要进一步明确，比如如何界定“出借/借用”，尤其在亲属之间；如何识别强制性规定等。
股民出借账户也要被罚
新《证券法》对证券账户实名制要求进一步强化，有券商营业部人士直呼比以前更严了！新《证券法》对出借账户的行为加重严惩力度。
具体来看，涉及条文主要为第58条规定及第195条规定。
第58条：任何单位和个人不得违反规定，出借自己的证券账户或者借用他人的证券账户从事证券交易。
第195条：违反本法第五十八条的规定，出借自己的证券账户或者借用他人的证券账户从事证券交易的，责令改正，给予警告，可以处五十万元以下的罚款。
两条规定实质上是分别对2014年版《证券法》第80条、第208条第一款进行了修改。
上海市汇业律师事务所合伙人张燕伟向券商中国记者总结称，修改内容主要包括三方面：
一是扩大了禁止出借证券账户的主体。即将“法人”扩大为“任何单位和个人”； 二是完善了此类违法行为模式。即从“出借”修改为“出借或借用”； 三是改变行政处罚方式及提高了金钱罚额力度。即从“区分情形+最高罚额三十万”的处罚模式修改为“一刀切不容忍+最高罚额五十万”的模式。
早在2018年证监会公布高勇股票操纵案，该案获利近9亿元、罚款高达18亿元。其操纵的16个账户中就有影视明星黄晓明名下账户。彼时黄晓明是否应该担责，市场出现广泛的讨论。
上海汉联律师事务所宋一欣律师曾表示，对委托给高勇操作的证券账户，如黄晓明等人一开始就知情或知情后却不阻止，或有口头的书面的分利约定，则毫无疑问需要承担相应的法律责任；若并不知情也并无约定，则不需承担法律责任。然而出借证券帐户的做法，从证券登记结算的角度亦有所违规，监管部门应予处理。
监管层对证券账户实名制问题多年前已在强调，上海一家券商法务部人士表示，《证券法》第58条进一步完善落实了证券账户实名制要求，将原部门规章、行业规范相关规定上升为法律规定。
据了解，2015年证监会发布《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》，取缔各类账户转借、虚拟账户、子母账户和拖拉机账户等“违法”证券业务。中国结算相应发布《关于贯彻落实<关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见>有关事项的通知》，就账户管理工作持续推进，主要针对一人多户的情况进行账户清理。账户实名制逐渐成为监管关注的重点。
今年4月13日安徽证监局披露一张有关借用账户的“罚单”，首次依据新《证券法》第58条及第195条。
公告显示，合肥正瑞储能科技有限公司(以下简称“正瑞储能”)非法借用李某和叶某两名个人证券账户操作“国轩某科”股票，账户资金全部来源于正瑞储能，账户交易盈亏由正瑞储能承担。交易由正瑞储能董事长进行决策，主要操作人员为正瑞储能员工。截至调查日，正瑞储能亏损金额178.29万元。
宁波证监局责令正瑞储能改正，给予警告，并处以20万元罚款。
但对于出借账户的叶某和李某是否有被处罚以及是否应当处罚，宁波证监局尚未有披露。
上海一家券商法务部人士表示，未来是否会有个人因“出借证券账户”被处罚的案例出现，值得后续关注。
问题一：亲属间代操作算“借用”吗？
在实际操作当中，如何界定和识别“出借/借用行为”，并不是易事。
张燕伟律师认为，主要需从证券账户内资金来源及去向、证券交易实际决策方、盈亏实际享有承担方三个维度进行综合考量。
“在证券交易实名制的应然要求下， 证券账户内资金来源及去向、证券交易的实际决策、盈亏享有承担的主体一般均应为证券账户持有人。而当此三个方面出现不一致时， 是否即构成证券账户的出借/借用行为，并不能一概而论。”
她举例称，证券账户持有人资金不足时确实可能向他人借钱， 证券账户的资金来源于他人， 此时资金来源便与应然要求不完全相同， 但此情形下证券账户持有人并未出借或借用证券账户， 若仅因证券账户资金来源与证券账户持有人不一致而禁止明显不合理。故需对上述三个维度进行综合考量。
最常见的是亲人之间代为操作证券账户的情况， 特别是夫妻之间、子女和年长父母之间代为操作证券账户。比如有投资者就表示要代父母与配偶打新，包括其在内4个证券账户均由其一人操作。
但这也容易成为上市公司董监高违规行为的“借口”。比如有上市公司董监高在业绩披露窗口期内违规买入股票被发现后，其解释账户委托给亲属管理，对买入行为不知情。
“亲属间代为操作”的情形如何识别、是否认定为出借/借用行为、是否将根据新《证券法》第一百九十五条进行处罚等问题， 张燕伟律师认为实践中的情况可能甚是复杂， 尚待实践检验。
问题二：案涉协议是否仍然有效？
除亲属代为操作以外，在商业活动中，“出借/借用证券账户”常常伴随着其他合同或者协议的出现，这导致“出借/借用证券账户”活动有其复杂的一面，监管层如何在一方面打击非法行为，一方面保护相关当事人的权益，是值得需要进一步明确的问题。
上述案例正瑞储能借用叶某、李某证券账户，被证监局处罚，但并不一定意味着借用协议无效。要判断借用协议是否仍然有效，这涉及到“第58条到底是管理性强制性规定还是效力性强制性规定”的问题。
通俗来讲，如果被认为是效力性强制性规定，那么“出借/借用账户”协议无效，投资损失风险可能将由出借账户的个人/法人来承担，同时相关当事人也可能面临第58条规定的行政处罚。 如果被认为是管理性强制性规定，那么还需要进一步判断“不得违反规定”中所指“规定”的性质。如果“规定”仍是管理性强制性规定，则合同有效；相反，如果该“规定”是法律法规层级的效力性强制性规定，则合同无效。
另一类场景——场外配资中，自然人之间在“出借/借用账户”时要签订场外配资合同，该合同有效性在近年来备受投资者关注。
尽管《九民纪要》在去年11月已对场外配资合同效力明确规定无效，但业内人士认为《九民纪要》与司法解释在效果上可能并无区别，但两者性质仍然不同。新《证券法》生效前夜，浙江省绍兴市中级人民法院今年2月24日作出的一份民事判决书((2019)浙06民终3521号)就没有参考九民纪要的内容。
该案例中，一审法院基于2014版《证券法》第八十条等规定系仅针对法人而非自然人的禁止性规定， 且认为案涉协议内容仅涉及双方当事人， 从单一合同考量， 并不足以构成损害社会公共利益， 从而认定自然人之间具有场外股票融资合同性质的案涉协议有效。二审法院对一审法院的前述认定未有改变。
而不同地区的法院对待同一类问题会有不同的判断。与上述案例同一省份的杭州市中级人民法院，在去年5月面对两名自然人之间订立的借款协议为场外股票融资合同时，认为属于最高法司法解释规定的违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的合同， 客观上破坏金融证券市场秩序， 损害社会公共利益， 违反了《合同法》第五十二条第(四)、(五)项的规定， 属无效合同。
新《证券法》生效后，张燕伟律师表示，倘若不进一步明确第58条规定是管理性强制性规定还是效力性强制性规定， 仍会存在裁判观点不一的可能。考虑到九民纪要是早于新《证券法》发布的， 建议对于该直接影响合同效力的问题采取司法解释的形式进行进一步明确。
前述上海一家券商法务部人士认为，如为效力性强制性规定，则应视为一旦作出出借证券账户或借用他人证券账户的行为，即视为违反《证券法》，相关合同或约定即作无效认定。但此次修订中，在加入“不得违反规定”的限定条件，则是否属于“违反规定”可能交由执法机关或司法机关结合实际情况进一步判断。
在他看来，第58条似乎更偏重于管理型强制性规定，即违反本条的合同或约定并不必然无效，还需结合执法机关或司法机关对该行为的认定或该行为所带来的的法律后果等因素综合判断。
